Внедрение в России механизма саморегулирования строительной деятельности, построенного на обязательном членстве лиц, выполняющих инженерные изыскания, подготовку проектной документации или осуществляющих строительство, было проведено еще семь лет назад. За указанный период существования саморегулирования в строительной отрасли стало очевидно, что его развитие в том русле, в котором предполагалось, не осуществляется (в частности, мы наблюдали ничем не прикрытую торговлю свидетельствами о допусках к определенным видам строительных работ, имели формальные требования к членам саморегулируемых организаций в сфере строительства, а также случаи утраты средств компенсационных фондов саморегулируемых организаций в указанной области). В результате возникла необходимость изменения норм действующего законодательства России (прежде всего Градостроительного кодекса Российской Федерации, далее – ГрК РФ), что и было сделано.
Как известно, 3 июля 2016 г. был принят ФЗ № 372-ФЗ (ред. от 28 декабря 2016 г.) «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – ФЗ № 372). Несмотря на то, что названный Закон разработан Минстроем по поручению Правительства РФ (что предполагает необходимую квалификацию лиц, участвующих в его разработке), его содержание порождает в настоящее время множество вопросов и неясностей в плане его реализации. Достаточно заглянуть на сайт Национального объединения строителей (НостроЙ), чтобы понять, какие сложности вызывает новый Закон не только в части его толкования, но и его применения. К слову сказать, сами разработчики указанного Закона не всегда готовы сразу и однозначно ответить на поставленные вопросы. Так, заместитель директора Правового департамента Минстроя России Светлана Мочалова в своем выступлении в сентябре 2016 г. оставила ряд вопросов без ответа по причине того, что они просто не нашли должного закрепления в новом Законе. В последующем на указанные вопросы были даны ответы, которые при этом всегда сопровождаются словами: «письма Минстроя России и его структурных подразделений, в которых разъясняются вопросы применения нормативных актов, не содержат правовых норм…., а содержащиеся в них разъяснения не могут рассматриваться в качестве общеобязательных государственных предписаний постоянного или временного характера». Не исключая того, что за принятием ФЗ № 372-ФЗ стояли благие намерения (об этом свидетельствуют, прежде всего, слова Президента Российской Федерации на заседании Государственного совета по вопросам развития строительного комплекса и совершенствования градостроительной деятельности, состоявшегося 17 мая 2016 года: «...мы не должны создать такого механизма, который бы вечно прикрывал чьи-то огрехи, неэффективную работу, либо еще хуже – чье-то жульничество»), однозначно сказать, что он решит все существующие ныне проблемы в строительной отрасли, было бы опрометчиво. Кроме того, кардинальные изменения системы саморегулирования строительной деятельности предполагают «обширные» действия со стороны саморегулируемых организаций (далее – СРО) и ее членов, которые необходимо выполнить вплоть до 1 июля 2017 г. согласно обновленной норме ст. 33 ФЗ от 29 декабря 2004 г. № 191-ФЗ (ред. от 28 декабря 2016 г.) «О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации», вызывающей множество споров, недопонимания и двойного толкования. По прогнозам экспертов, законодательство России в этой области будет еще дорабатываться как минимум в течение полутора лет. Это значит, что реформа совершенствования системы саморегулирования строительной отрасли России еще далека от завершения.
Реформирование института саморегулирования строительной деятельности согласно ФЗ № 372-ФЗ касается практически каждого аспекта деятельности СРО и ее членов. Среди ключевых новшеств законодательной модели саморегулирования строительной деятельности, на которые хотелось бы обратить внимание в настоящей публикации, – закрепление регионального принципа образования СРО в сфере строительства; изменение перечня лиц, обязанных вступать в СРО, основанных на членстве лиц, выполняющих инженерные изыскания, осуществляющих подготовку проектной документации, выполняющих строительство; отмена свидетельств о допуске к определенным видам строительных работ; необходимость создания СРО в сфере строительства двух компенсационных фондов.
Региональный принцип образования СРО распространяется только на саморегулируемые организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства (ст. 556 ГрК РФ) вступает в силу с
1 июля 2017 г.). Таким образом, указанный принцип не касается СРО, основанных на членстве лиц, выполняющих инженерные изыскания, осуществляющих подготовку проектной документации, что было продиктовано, прежде всего, тем, что в 31 субъекте РФ просто отсутствуют СРО в сфере архитектурно-строительного проектирования и в 72 субъектах РФ отсутствуют СРО в сфере инженерных изысканий. При таком положении дел введение регионального принципа в отношении названных СРО могло бы действительно привести к остановке профессиональной деятельности.
Региональный принцип саморегулирования в сфере строительства включает в себя следующие составляющие:
1) членами СРО, основанной на членстве лиц, осуществляющих строительство, могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) юридические лица, зарегистрированные в том же субъекте РФ, в котором зарегистрирована такая СРО (ч. 3 ст. 556 ГрК);
2) отсутствие у некоммерческой организации территориальных подразделений, обособленных филиалов и представительств, расположенных за пределами территории субъекта РФ, в котором такая некоммерческая организация зарегистрирована (ч. 3 ст. 554 ГрК);
3) возможность быть членом только одной СРО в соответствующей области (ч. 14 ст. 556 ГрК).
Представляются достаточно интересными различные точки зрения практических работников в сфере саморегулирования строительства (руководителей СРО, президента НоПриз) относительно законодательного введения принципа регионализации саморегулирования в строительстве. В.П. Мозалевский (генеральный директор НП СРО «Сахалинстрой) отмечает, что только таким образом может быть решена проблема коммерциализации саморегулирования и торговли допусками. Более того, в своих публикациях автор настаивает на исключении существования в пределах субъекта Федерации нескольких СРО, поскольку подобное, по его мнению, рушит саму суть регионализации и саморегулирования, переводя коммерциализацию деятельности квази-СРО с всероссийского уровня на региональные уровни по всей России. Президент национального объединения СРО, основанных на членстве лиц, выполняющих инженерные изыскания, и СРО, основанных на членстве лиц, осуществляющих подготовку проектной документации, академик М.М. Посохин, напротив, считает, что введение указанного принципа противоречит ст. 55 Гражданского кодекса РФ, ст. 5 ФЗ от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ (ред. от 19 декабря 2016 г.)
«О некоммерческих организациях» в части гарантий свободы экономической деятельности, единства экономического пространства, права некоммерческой организации создавать филиалы и открывать представительства РФ. А.В. Забелин (заместитель начальника отдела нормативного обеспечения ассоциации «Национальное объединение строителей») придерживается сходной точки зрения и отмечает, что «подобная структура организации деятельности СРО напоминает отмененную систему лицензирования». Как видим, законодательное правило о введении регионального принципа саморегулирования в строительстве было воспринято неоднозначно среди руководителей соответствующих организаций в сфере саморегулирования.
На наш взгляд, введение регионального принципа саморегулирования в строительной отрасли имеет смысл с точки зрения усиления контроля за деятельностью строителей и самих СРО, но его внедрение не должно нарушать законных прав и интересов индивидуальных предпринимателей и (или) юридических лиц, осуществляющих строительную деятельность, что, к сожалению, не было сделано на уровне обсуждаемого ФЗ № 372-ФЗ.
Из-под действия регионального принципа саморегулирования исключены лица, осуществляющие строительство и являющиеся иностранными гражданами, а также индивидуальные предприниматели или юридические лица в случае отсутствия на территории субъекта России, в котором они зарегистрированы, СРО, соответствующей требованиям ч. 3 ст. 554 ГрК. Указанные лица имеют право обратиться с заявлением о приеме в члены СРО, основанной на членстве лиц, осуществляющих строительство, и зарегистрированной на территории любого из субъектов РФ, имеющих общую границу с этим субъектом РФ. Казалось бы, приведенные правила достаточно однозначно регламентируют порядок введения регионального принципа саморегулирования в сфере строительства на территории РФ. Однако, на наш взгляд, они не до конца учитывают интересы и права самих членов СРО (строителей). В частности, ч. 3 ст. 558 ГрК РФ устанавливает, что член саморегулируемой организации имеет право осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору строительного подряда, заключаемого с использованием конкурентных способов заключения договоров, при условии наличия у СРО, членом которой является такое лицо, компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств, сформированного в соответствии со ст.ст. 554 и 5516 ГрК. Таким образом, для выполнения определенных работ необходим юридический факт наличия у СРО определенного имущества. Как справедливо отмечает А.В. Забелин, данная юридическая конструкция противоречит положениям ст. 49 ГК РФ. Кроме того, сам факт создания компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств обусловлен: во-первых, наличием необходимого количества заявлений членов о намерении участвовать в конкурентных способах заключения договора подряда (для строителей – 30), а, во-вторых, решением коллегиального органа управления. Заметим, что согласно ч. 7 ст. 554 ГрК некоммерческая организация в процессе своей деятельности не утрачивает статуса саморегулируемой организации в случае, если СРО не сформирован компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств, а это означает, что такая организация будет существовать и согласно региональному принципу предприниматель не может ее сменить на СРО другого региона, в которой названный фонд создан. Таким образом, получается ситуация, при которой индивидуальный предприниматель или строитель, имеющий намерение заключить договор строительного подряда с помощью конкурентных способов, не может этого сделать в силу, например, отсутствия решения коллегиального органа (согласно ст. 5510 ГрК решение указанного вопроса является компетенцией общего собрания членов СРО) или необходимого количества голосов членов СРО, проголосовавших за формирование компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств, или недостаточного количества заявлений членов СРО о намерении создать компенсационный фонд договорных обязательств (в этом случае рассмотрение вопроса о его формировании является правом СРО). Также индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, имеющее намерение заключить договоры строительного подряда с использованием конкурентных способов, не может перейти в другую СРО другого субъекта РФ, в которой имеется в наличии указанный фонд. Переход же в другую региональную СРО в том же субъекте РФ (с компенсационным фондом обеспечения договорных обязательств) влечет за собой утрату средств, выплаченных ранее членом в компенсационный фонд возмещения вреда СРО, в которой состоит предприниматель или юридическое лицо. Как указано в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2017 г.№ 09АП-5331/2017 по делу № А40-164822/16, норма ч. 13 ст. 33 ФЗ
«О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации» предусматривает право добровольного прекращения членства в СРО в целях перехода в другую СРО по месту регистрации таких юридического лица и индивидуального предпринимателя, поэтому переход в СРО в иных целях, не связанных с переходом по месту регистрации, не влечет для СРО обязанности по перечислению взноса в компенсационный фонд. Кроме того, в случае добровольного прекращения членства в СРО индивидуальный предприниматель или юридическое лицо в течение года не могут быть вновь приняты в члены СРО (ч. 6 ст. 557 ГрК). Таким образом, чтобы соблюдать региональный принцип саморегулирования в сфере строительства, предприниматель может быть в указанных выше случаях лишен права заключать договоры строительного подряда с использованием конкурентных способов.
Другим, не менее важным, изменением института саморегулирования строительной деятельности, как нами было ранее указано, является иной законодательный подход к субъектному составу членов СРО, выполняющих инженерные изыскания, подготовку проектной документации и осуществляющих строительство. Обязательное членство предпринимателей в указанных СРО обусловлено следующими моментами:
1) определенным составом лиц, с которыми заключаются договоры о подготовке проектной документации, выполнении инженерных изысканий и строительного подряда. Согласно ч. 2 ст. 47 ГрК индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, выполняющее работы по договорам о выполнении инженерных изысканий, должен быть членом СРО соответствующего вида в случае заключения указанного договора с застройщиком, техническим заказчиком или лицом, получившим в соответствии с Земельным кодексом РФ разрешение на использование земель или земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности. Согласно ч. 4 ст. 48 ГрК индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, выполняющее работы по договорам о подготовке проектной документации, также должен состоять в составе членов СРО соответствующего вида в случае заключения названного договора с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором. Выполнение работ по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, также согласно ч. 2 ст. 52 ГрК предполагает обязательное членство индивидуальных предпринимателей или юридических лиц.
При этом законодателем установлены исключения из приведенного правила о необходимости вступления в члены соответствующей СРО для юридических лиц, созданных публично-правовыми образованиями, или доля в уставном (складочном) капитале которых более 50% принадлежит самим публично-правовым образованиям или муниципальным и государственным предприятиям.
Определения застройщика, технического заказчика, регионального оператора приведены в ст. 1 ГрК. Понятие «застройщик» широко используется в различных нормативных актах (например, в п. 1 ст. 3 ФЗ от 17 ноября 1995 № 169-ФЗ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации», в ст. 2 ФЗ от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ (ред. от 3 июля 2016 г.) «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»), причем в разных смысловых нагрузках. Некоторые ученые приходят к выводу, что понятие «застройщик» рассматривается в ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» в узком смысле, а в ГрК и ФЗ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации» – в широком. Не включаясь в спор относительно правильного содержательного наполнения понятия «застройщик», впрочем, как и других понятий, указанных в обновленном ГрК, таких как технический заказчик, региональный оператор, отметим, что в целях определения субъектного состава членов СРО следует исходить исключительно из правил ст. 1 ГрК.
При решении вопроса о составе членов СРО в сфере строительства необходимо по возможности четко следовать правилам обновленного ГрК РФ. Однако исключение двойного толкования некоторых обновленных норм указанного Закона не всегда возможно, поскольку ясный и однозначный ответ просматривается не всегда. Например, на практике возник вопрос о том, должны ли с 1 июля 2017 г. состоять в СРО индивидуальные предприниматели или юридические лица, которые осуществляют строительный контроль. Строительный контроль, как известно, может осуществлять как сам застройщик или технический заказчик, так и третьи лица на основании заключенного с ними договора. В последнем случае необходимо исходить из буквального толкования ч. 2 ст. 52 ГрК (в ред. от 3 июля 2016 г.), согласно которой договор о строительстве является видом договора строительного подряда, не включающего в себя договор строительного контроля. Соответственно в случае, если заключается договор строительного контроля с третьими лицами, не выполняющими работы по строительному подряду, такие лица не обязаны являться членами СРО. Указанное не может не вызывать некоего негодования. Как справедливо отмечает академик М.М. Посохин, «проведением строительного контроля может заниматься любая организация при отсутствии ответственности, что негативным образом отразится на качестве и безопасности строительства»;
2) субъектным составом лиц, выполняющих инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство или выполняющих функции определенных лиц (застройщика). Согласно ст. 558 ГрК застройщик имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства самостоятельно, при условии, что он является членом соответствующей организации. Согласно п. 22 ст. 1 ГрК (в ред. от 3 июля 2016 г.) функции технического заказчика могут выполняться только членом соответствующей СРО в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства. Заметим, что при этом технический заказчик не учитывается при определении числа членов СРО в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, учитываются только индивидуальные предприниматели и юридические лица, соответственно выполняющие инженерные изыскания, осуществляющие подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства. В решении ФАС России от 18 января 2017 г. по делу № К-41/17 была отражена такая же позиция: «… в силу вышеуказанных норм Градостроительного кодекса Российской Федерации технический заказчик не может самостоятельно выполнить проектно-изыскательские работы и строительно-монтажные работы»;
3) если предметом договора строительного подряда является строительство, реконструкция, капитальный ремонт индивидуального жилого дома, строительство гаража на земельном участке, предоставленном физическому лицу для целей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, или строительство на земельном участке, предоставленном для ведения садоводства, дачного хозяйства, а также строительство, реконструкция объектов, не являющихся объектами капитального строительства (киосков, навесов и др.); строительство на земельном участке строений и сооружений вспомогательного использования, то осуществление соответствующих работ не требует членства в СРО;
4) размер обязательств по договору строительного подряда, заключенному с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, – три и более миллиона рублей (данное правило не касается лиц, выполняющих инженерные изыскания или осуществляющих подготовку проектной документации, осуществляющих строительную деятельность по договору строительного подряда, если размер обязательств по каждому из таких договоров не превышает указанной суммы (ч. 21 ст. 52 ГрК)). В случае заключения первоначально названного договора на сумму менее трех миллионов рублей, а в последующем путем заключения дополнительного соглашения размера обязательств по договору увеличится до суммы в три миллиона и более рублей, возникает необходимость вступления в члены соответствующей СРО.
Таким образом, с 1 июля 2017 г. обязательное членство не связано более с выполнением работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. Подобное возможно было бы признать вполне оправданным, но при наличии свидетельств о допуске к определенным видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. Однако и в этой части ГрК были внесены изменения, исключающие выдачу СРО названных свидетельств. Возможность любого индивидуального предпринимателя и юридического лица выполнять любые виды работ (в том числе опасные), на наш взгляд, может отрицательно отразиться на качестве результатов данных работ и сроках их выполнения. Как справедливо отмечает Д.А. Петров, целями деятельности СРО являются не только и не столько «разработка и установление правил осуществления определенной деятельности и контроль за соблюдением требований этих правил, но и ... повышение гарантий для потребителей товаров (работ, услуг)».
С 4 июля 2016 г. в новой редакции действует ст. 5516 ГрК, закрепляющая новые правила о компенсационных фондах. СРО создают в обязательном порядке компенсационный фонд возмещения вреда, а в случаях, установленных ГрК, компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств. Создание последнего фонда обусловлено, прежде всего, изменившимися целями деятельности СРО в строительной сфере. Согласно ст. 551 ГрК (в ред. от 3 июля 2016 г.) одной из целей деятельности СРО в сфере строительства является обеспечение исполнения членами саморегулируемых организаций обязательств по договорам подряда на выполнение инженерных изысканий, на подготовку проектной документации, договорам строительного подряда, заключенным с использованием конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в соответствии с законодательством России. Таким образом, можно говорить о расширении целей и функций деятельности СРО в сфере строительства.
Заметим, что судебная практика последних лет «пестрит» судебными решениями, в которых указывается, что правила ст. 60 ГрК (до внесенных изменений ФЗ № 372-ФЗ) не устанавливали обязанность СРО в сфере строительства возмещать убытки, причиненные членом СРО контрагенту вследствие ненадлежащего исполнения или неисполнения договорных обязательств. Действующая с 4 июля 2016 г. редакция ст. 5516 ГрК и вступившая в силу с 1 июля 2017 г. ст. 601 ГрК устанавливают субсидиарную ответственность СРО в сфере строительства за счет компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств, но только в отношении тех обязательств, которые возникли на основании договора на подготовку проектной документации, выполнение инженерных изысканий и строительного подряда, заключенных с использованием конкурентных способов.
Прежде чем перейти к вопросу об особенностях такой ответственности СРО, считаем важным остановиться на одном из самых проблемных вопросов переходного периода к новой модели саморегулирования в строительстве (до 1 июля 2017 г.), связанной с взаимодействием правил о региональном принципе образования СРО (о котором мы говорили ранее) и формированием компенсационных фондов (в том числе компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств). Переход индивидуальных предпринимателей и юридических лиц в другую СРО по месту своей регистрации влечет за собой правовые последствия, которые описаны, в том числе, в норме ч. 13 ст. 33 ФЗ «О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации», закрепляющей, что СРО, членство в которой было прекращено, обязана перечислить взнос в компенсационный фонд СРО, в которой принято решение о приеме, в течение 7 рабочих дней со дня поступления в СРО соответствующего заявления и документов, подтверждающих факт принятия решения о приеме юридического лица, индивидуального предпринимателя в члены иной СРО. Несмотря на указанное правило, достаточно часто СРО, членство в которых у индивидуального предпринимателя или юридического лица было прекращено, не выполняют указанных обязательств, или выполняют частично (не в полной сумме). Соответственно индивидуальные предприниматели и юридические лица вынуждены сами вносить взнос в компенсационный фонд возмещения вреда и при необходимости в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств СРО, в которую осуществляют переход. В дальнейшем возможна ситуация, когда СРО (в которой ранее состоял индивидуальный предприниматель или юридическое лицо) в нарушении сроков перечисления взноса в компенсационный фонд все-таки исполняет свою обязанность. В этой связи встает вопрос: могут ли быть возвращены средства, уплаченные членом СРО в компенсационные фонды СРО, в которой был осуществлен переход, и каким образом? Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в своем решении от 27 февраля 2017 г. по делу № А56-80687/2016 указал, что самостоятельно внесенный индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом взнос в компенсационный фонд региональной СРО рассматривается судами как убытки такого лица, причиненные СРО, членство индивидуального предпринимателя, юридического лица в которой было прекращено, вследствие неисполнения своих обязательств, предусмотренных ч. 13 ст. 33 ФЗ «О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации» (однако в данном случае допустимо ставить вопрос о выплате взноса с прежней СРО, непосредственно предъявляя именно к ней такое требование, т.е. до момента перечисления прежней СРО взноса в компенсационный фонд СРО, в которой состоит предприниматель). В письме Минстроя России от 20 марта 2017 г. № 8658-ХМ102 указано, что допускается возможность возврата внесшему такие взносы лицу со стороны СРО, в которой состоит такое лицо в качестве члена, при этом предлагается возврат самостоятельно внесенных индивидуальным предпринимателем, юридическим лицом взносов в указанном случае производить на основании
п. 1 ч. 4 и п. 1 ч. 5 ст. 5516 ГрК как возврат ошибочно перечисленных средств. Указанные документы могут являться неким ориентиром для получения самостоятельно внесенных индивидуальным предпринимателем, юридическим лицом взносов в компенсационный фонд, однако они имеют рекомендательный характер и не могут рассматриваться в качестве источников права. Поэтому, на наш взгляд, отсутствие подобных норм в действующем законодательстве России должно быть исключено, что требует законодательного закрепления и урегулирования подобной ситуации.
Возмещение ущерба, причиненного вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения членом СРО обязательств по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договору строительного подряда, заключенным с использованием конкурентных способов заключения договора, урегулировано ст. 601 ГрК, вступившей в силу с 1 июля 2017 г. Указанная статья закрепляет следующие важные моменты:
1) субсидиарную ответственность СРО, основанных на членстве лиц, выполняющих инженерные изыскания, осуществляющих подготовку проектной документации, выполняющих строительство, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения членом СРО обязательств по названным договорам с использованием конкурентных способов заключения договора. Понятие субсидиарной ответственности закрепляется, как известно, в ст. 399 ГК РФ. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения членом СРО обязательств по указанным договорам требования предъявляются вначале к члену СРО, и в случае его отказа удовлетворить требование это требование предъявляется к соответствующей СРО. Следует отметить, что ответственность СРО является дополнительной по отношению к ответственности ее члена только в случае, если ответственность члена СРО за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по указанным договорам не застрахована. В случае страхования ответственности члена СРО ответственность СРО стоит признать субсидиарной по отношению к ответственности страховщика, и в этом случае возмещается реальный ущерб и неустойка (штраф) в части, не покрытой страховым возмещением (ч. 5 ст. 601 ГрК).
Компенсационный фонд является гарантом обеспечения имущественной ответственности членов любой СРО, что обусловливает возложение на них обязанности сохранения средств этого фонда. Поэтому средства, израсходованные из компенсационного фонда, подлежат восстановлению, т.е. когда за счет средств компенсационного фонда осуществляются выплаты, его пополнение производится за счет средств как самого виновного члена СРО, так и других членов СРО. При этом важно подчеркнуть невозможность предъявления СРО регрессных требований к члену СРО, не исполнившему свои обязательства. И хотя здесь мы сталкиваемся с принципом субсидиарной ответственности, возможность предъявления регрессных требований идет вразрез с концепцией саморегулирования. Поэтому прозвучавшее в научной литературе предложение о том, что в целях восполнения компенсационного фонда СРО должна иметь право регрессного требования в отношении того члена СРО, в результате действий которого возникло обязательство по возмещению убытков или деликтное обязательство, нами расценивается критически как не отвечающее принципу коллективной ответственности членов СРО. Образно говоря, вступая в СРО, каждый предприниматель «садится в одну лодку» со своими прямыми конкурентами, и они вместе начинают «грести»;
2) пределы субсидиарной ответственности СРО – в размере одной четвертой доли средств компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств. Таким образом, субсидиарная ответственность СРО является ограниченной (частичной);
3) размер компенсационной выплаты из компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств рассчитывается исходя только из реального ущерба (упущенная выгода не учитывается) и размера неустойки (штрафа);
4) возмещение реального ущерба, а также неустойки СРО осуществляется только в судебном порядке в соответствии с законодательством России. Согласно п. 3 ст. 399 ГК СРО должна привлечь члена СРО (страховщика) к участию в деле (но требования регрессного плана следует исключить);
5) по общему правилу, СРО выплачивает соответствующее возмещение, если индивидуальный предприниматель или юридическое лицо на момент заключения договора являлись членами такой СРО (в случае исключения сведений о СРО субсидиарную ответственность несут национальное объединение за счет зачисленных на счет такого объединения средств, составляющих компенсационный фонд обеспечения обязательств или СРО, членом которой стало лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее соответствующее обязательство по таким договорам, если национальное объединение СРО перечислило соответствующие средства).
Приведенные выше правила о создании СРО в сфере строительства компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств наряду с фондом возмещения вреда и установление субсидиарной ответственности названной СРО в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения ее членом обязательств по договорам подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договору строительного подряда, с использованием конкурентных способов заключения договора, свидетельствуют о расширении обеспечительной функции СРО в строительной сфере. В то же время указание законодателем на конкурентные способы заключения названных договоров означает одновременно ограничение обеспечительной функции СРО в отношении договорной ответственности своих членов. Конкурентные способы заключения названных договоров установлены ФЗ от
5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ (ред. от 28 марта 2017 г.) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», а также ФЗ от 18 июля 2011 г. № 223 (ред. от 28 декабря 2016 г.) «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Таким образом, существует ограниченный перечень лиц, защита интересов которых осуществляется путем создания СРО компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств.
В юридической литературе высказана точка зрения, согласно которой дополнительный компенсационный фонд направлен на защиту исключительно государственных и муниципальных заказчиков, что, на наш взгляд, выглядит слишком опрометчиво на фоне существования ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», в котором в качестве заказчика при заключении договора (закупок) конкурентными способами указаны такие юридические лица, как государственные корпорации, государственные компании, публично-правовые компании, субъекты естественных монополий, организации, осуществляющие регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения и т.д.
Подводя итог рассмотрения некоторых законодательных новелл о саморегулировании строительной отрасли, можно отметить, что сложность и неоднозначность толкования многих норм связана с не до конца продуманным подходом искоренения коммерциализации саморегулирования, с запутанностью и небрежностью самого законодателя. Невозможно за такой короткий срок принять совершенный (или хотя бы приемлемый) закон в сфере саморегулирования строительства. Достаточно напомнить, как долго и кропотливо принимались и до сих пор принимаются новые правила Гражданского кодекса РФ, как создавалась Концепция развития гражданского законодательства с целью исключения случаев постоянного кардинального изменения институтов гражданского законодательства РФ. ГрК РФ имеет не менее важное значение, связан с крупнейшей отраслью экономики, и постоянное его «кромсание» так же, как непрекращающееся «реформирование» института саморегулирования строительной деятельности, влекут за собой ничем не оправданное бремя исполнения новых правил непосредственно самими членами СРО, которые и несут весь груз материальных и моральных затрат, и не всегда в дальнейшем готовы, а, главное, могут оставаться в этой отрасли экономики. Совершенствование строительной отрасли не должно быть связано с новыми неудачными правилами, которые порой непонятно, как исполнять и как толковать.
Библиографический список
- Андреева Г. С. Институт саморегулирования строительной отрасли в РФ: возникновение, становление, текущая ситуация // Проблемы и перспективы экономики и управления: материалы V Междунар. науч. конф. (г. Санкт-Петербург, декабрь 2016 г.). СПб., 2016.
- Биньковская А.А. Понятие «застройщик» в сфере строительства объектов недвижимости по законодательству России // Право и экономика. 2016. № 7.
- Егорова М.А. Концепция совершенствования механизмов саморегулирования: pro et contra: монография. М.: Юстицинформ, 2017.
- Забелин А.В. Современные тенденции развития законодательства о саморегулируемых организациях в сфере строительства // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. № 7.
- Мозолевский В.П. Идее саморегулирования угрожают аппетиты лоббистов вчерашних квази-СРО. Режим доступа: http: // ardexpert.ru (дата обращения: 12.05.2017).
- Петров Д.А. Общественный интерес как проявление частноправовой природы саморегулируемых организаций // Конкурентное право. 2015. № 2.
- Шарапов В. Саморегулирование строительства: обзор нововведений // Консультант. 2010. № 7.