Деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в области строительства в Российской Федерации основана на принципе саморегулирования. Содержанием саморегулирования являются не только разработка и утверждение стандартов и правил осуществления предпринимательской и профессиональной деятельности, но и контроль за соблюдением требований данных стандартов и правил. Осуществление данного контроля возлагается на саморегулируемые организации (далее – СРО) в отношении их членов.
Контрольная деятельность СРО в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства регулируется как нормами Федерального закона от 1 декабря 2007 г. № 315-ФЗ
«О саморегулируемых организациях» (далее – Закон о СРО), так и положениями, закрепленными в гл. 61 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ), которые существенно изменились в связи с принятием и вступлением в силу с 1 июля 2017 г. Федерального закона от 3 июля 2016 г. № 372-ФЗ (ред. от 28 декабря 2016 г.) «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации». При этом направления осуществления такого контроля в нормах ГрК РФ представлены шире, чем в Законе о СРО. Если в п. 8 ч. 1 ст. 6 Закона о СРО среди функций СРО предусмотрено осуществление контроля за предпринимательской или профессиональной деятельностью своих членов в части соблюдения ими требований стандартов и правил СРО, а также условий членства в СРО, то в ч. 2 ст. 5513 ГрК РФ СРО предоставлено также право контролировать соблюдение ее членами требований законодательства РФ о градостроительной деятельности, о техническом регулировании, исполнение обязательств по договорам подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договорам строительного подряда, заключенным с использованием конкурентных способов заключения договоров, а также соответствие фактического совокупного размера обязательств по договорам подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договорам строительного подряда, заключенным членом СРО с использованием конкурентных способов заключения договоров, предельному размеру обязательств, исходя из которого данным членом СРО был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств.
Осуществление контроля СРО за деятельностью ее членов проявляется и в реализации СРО ее права, предусмотренного в ч. 10 ст. 5513 ГрК РФ, подавать иски и участвовать в судебных спорах, связанных с неисполнением и (или) ненадлежащим исполнением членами саморегулируемой организации обязательств по договорам подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договорам строительного подряда.
В ч. 11 ст. 5513 ГрК РФ предусмотрен еще один вид контроля, право на осуществление которого предоставлено СРО в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, – общественный контроль в сфере закупок. Однако указание на данный вид контроля, представляется, несколько выбивается из общей концепции осуществления контрольной функции СРО за ее членами. В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 21 июля 2014 г. № 212-ФЗ «Об основах общественного контроля в Российской Федерации» (далее – Закон
№ 212-ФЗ) под общественным контролем признается деятельность субъектов общественного контроля, осуществляемая в целях наблюдения за деятельностью органов государственной власти, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных организаций, иных органов и организаций, осуществляющих в соответствии с федеральными законами отдельные публичные полномочия, а также в целях общественной проверки, анализа и общественной оценки издаваемых ими актов и принимаемых решений. Согласно ст. 102 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) общественный контроль осуществляется в целях реализации принципов контрактной системы в сфере закупок, содействия развитию и совершенствованию контрактной системы в сфере закупок, предупреждения, выявления нарушений требований законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок и информирования заказчиков, контрольных органов в сфере закупок о выявленных нарушениях. По сути, данный вид контроля более обращен к государственным и муниципальным органам, заказчикам, и первоначальная цель осуществления саморегулируемыми организациями контроля за предпринимательской и профессиональной деятельностью ее членов реализуется при проведении СРО общественного контроля в сфере закупок по контрактной системе весьма опосредованно.
Кроме того, как указывает А.М. Григорьев, в настоящее время существует несогласованность положений Закона № 212-ФЗ и Закона № 44-ФЗ в части определения субъектного состава общественного контроля. В ст. 9 Закона № 212-ФЗ общественные объединения и объединения юридических лиц, указанные в ст. 102 Закона № 44-ФЗ как лица, осуществляющие общественный контроль в сфере закупок, среди субъектов общественного контроля не перечислены.
При осуществлении контроля за деятельностью членов саморегулируемые организации используют разные виды контроля. В нормах ГрК РФ предусмотрены следующие виды контроля: проверка (ч.ч. 3, 4 ст. 5513 ГрК РФ); анализ деятельности членов СРО на основании информации, предоставляемой ими в форме отчетов (п. 5 ч. 1 ст. 555 ГрК РФ); уведомление СРО ее членом о фактическом совокупном размере обязательств по договорам подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договорам строительного подряда, заключенным таким лицом в течение отчетного года с использованием конкурентных способов заключения договоров, направляемое в срок до 1 марта года, следующего за отчетным, с приложением документов, подтверждающих такой фактический совокупный размер обязательств данного члена (ч. 4 ст. 558 ГрК РФ). В свою очередь, в ч. 1 ст. 9 Закона о СРО содержится указание только на один вид контроля – проверки, которые могут быть плановыми и внеплановыми.
Плановая проверка проводится в целях контроля за соблюдением членами СРО требований ее стандартов и правил, условий членства в саморегулируемой организации. Внеплановая проверка основывается на жалобе о нарушении членом саморегулируемой организации требований стандартов и правил СРО.
На практике, саморегулируемые организации определяют значительно больше оснований для проведения внеплановых проверок, реализуя свое право, предусмотренное в ч. 5 ст. 9 Закона о СРО. Так, например, п. 5.1 унифицированного положения Национального объединения строителей «НОСТРОЙ» от 28 ноября 2016 г. «О контроле саморегулируемой организации за деятельностью своих членов» предусматривает, что основанием для проведения внеплановой проверки могут послужить:
– принятие решения о приеме индивидуального предпринимателя или юридического лица в члены СРО – в части соблюдения требований к условиям членства в саморегулируемой организации;
– заявление члена СРО о повышении уровня ответственности при выполнении работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства по договору строительного подряда, заключенному с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, а также при исполнении членом СРО обязательств по договорам строительного подряда, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров, в соответствии с которым указанным членом внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств;
– истечение срока исполнения членом СРО ранее выданного предписания об устранении выявленного нарушения.
А. Мешалов предлагает расширить перечень оснований для проведения внеплановых проверок посредством включения таких обстоятельств, как: запросы судебных органов, дисциплинарных органов СРО; обращения органов управления СРО, органов государственной власти; публикации СМИ; результаты мониторинга и анализа членов СРО и др.
Действующее законодательство о порядке осуществления контроля СРО за деятельностью ее членов в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства ограничивается только указанием на виды контроля. На практике СРО выработали различные формы контроля. В п. 3.2 унифицированного положения Национального объединения строителей «НОСТРОЙ» от 28 ноября 2016 г. «О контроле саморегулируемой организации за деятельностью своих членов» предусмотрены такие формы проверок, как: документарные и выездные. Документарная проверка осуществляется путем рассмотрения документов, представленных в СРО ее членом с целью подтверждения соблюдения им требований законодательства РФ, стандартов и внутренних документов СРО. Выездная проверка представляет собой выезд представителя СРО по месту нахождения члена СРО либо по месту нахождения объекта строительства проверяемого члена СРО с целью проверки соответствия выполняемых им работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства требованиям законодательства РФ о градостроительной деятельности и о техническом регулировании, иным требованиям, включая соблюдение членом саморегулируемой организации требований, установленных в стандартах на процессы выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства.
С. Афанасьев, перечисляя формы контроля, предлагает отдавать предпочтение камеральному и дистанционному контролю.
Частота проведения проверок зависит от предмета контроля. Так, плановая проверка, направленная на контроль за соблюдением членами СРО требований ее стандартов и правил, а также условий членства в саморегулируемой организации, в соответствии с ч. 3 ст. 9 Закона о СРО, должна проводиться не реже одного раза в три года, и не чаще одного раза в год.
Проверка, проводимая с целью осуществления контроля за исполнением членами СРО обязательств по договорам подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договорам строительного подряда, заключенным с использованием конкурентных способов заключения договоров, осуществляется не реже чем один раз в год, согласно ч. 5 ст. 5513 ГрК РФ. Как отмечает А.В. Забелин, проблематика в осуществлении данного вида контроля состоит в большом документообороте, который требует проверки и анализа, а также сложности соблюдения законодательно установленного срока проведения данного рода проверки.
М. Субботин, анализируя процедуру осуществления данного вида контроля, обращает внимание на проблемные вопросы, связанные с использованием информационных ресурсов, а именно:
отсутствие оперативного доступа к актуальной информации о деятельности субъектов строительного комплекса в РФ;
отсутствие возможности получения унифицированных данных от электронных торговых площадок по Закону № 44-ФЗ;
отсутствие интеграции ресурсов СРО с внешними федеральными ресурсами;
отсутствие юридически значимого документооборота;
невозможность актуализации и перекрестной сверки данных, имеющихся у СРО в отношении ее членов, и заказчиков.
В продолжение обсуждения данного вопроса В.А. Карпов также отмечает, что применяемые в настоящее время электронные информационные ресурсы не отвечают в полной мере потребностям СРО в области строительства в вопросах осуществления контроля за деятельностью своих членов. Так, Единая информационная система в сфере закупок, несмотря на то, что является федеральным информационным ресурсом и имеет бесплатный доступ, не является автоматизированной системой контроля для СРО и не позволяет отслеживать фактическую сумму обязательств членов СРО. Электронные торговые площадки обладают теми же недостатками, как и интернет-сайт www.zakupki.gov.ru, и, кроме того, в настоящее время насчитывается более 100 электронных торговых площадок, имеющих разные протоколы и интерфейсы. К минусам использования агрегаторов сведений с электронных торговых площадок и федеральных ресурсов, автор относит: отсутствие в выборках всех необходимых для контроля договоров сведений, указанных в карточках контрактов на сайтах торговых площадок; формальный подход к формированию выборок, а также высокую стоимость использования сервисов для СРО. Информационные системы заказчиков и отраслевых органов исполнительной власти, несмотря на то, что содержат достаточно полную информацию по объектам строительства, выявленным нарушениям, а также включают сведения о подписанных актах, закрывающих этапы выполнения работ по контракту, неудобны для реализации контрольной функции СРО за исполнением их членами договорных обязательств, поскольку СРО не могут влиять на функциональность системы или обеспечивать в нее доступ организациям, не связанным с заказчиком данной системы.
Хотелось бы отметить, что проблемы осуществления контроля СРО за деятельностью своих членов в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства связаны не только с техническими аспектами, полнотой предоставления и поиска информации в сети «Интернет», использованием тех или иных информационных ресурсов, но зачастую и с некоторым несовершенством действующего законодательства, регулирующего данную сферу. Представляется, что целью осуществления контроля СРО за деятельностью ее членов является обеспечение надлежащего исполнения данными организациями действующего законодательства РФ, правил и стандартов СРО, взятых на себя обязательств в рамках заключенных договоров. И способы достижения данного результата могут быть разными: от превентивных до поощрительных, предупредительных и т.д. Хотелось бы согласиться с мнением А.В. Мешалова о том, что «эффективность механизма правового регулирования напрямую зависит от того, насколько оптимально подобраны для достижения его целей правовые средства и способы, определены элементы системы правового механизма».
Очевидна справедливость и обоснованность закрепления в ч. 1 ст. 5515 ГрК РФ за саморегулируемой организацией возможности применения мер дисциплинарного воздействия в отношении членов СРО, нарушивших требования градостроительного законодательства РФ, технических регламентов, обязательных требований стандартов выполнения работ по инженерным изысканиям, подготовке проектной документации, строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства.
Однако вызывает значительные сомнения эффективность применения положений ч. 2 ст. 5515 ГрК РФ о том, что член СРО, в отношении которого применена мера дисциплинарного воздействия в виде приостановления права выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, имеет право продолжить данные виды работ по договорам, заключенным до принятия решения о применении указанной меры дисциплинарного воздействия. Если была применена столь серьезная санкция к нарушителю, как приостановление права выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, можно ли гарантировать или продолжать безапелляционно предполагать, что такая организация будет надлежаще выполнять свои обязательства по ранее заключенным договорам, соблюдая нормы безопасности, права и законные интересы не только своих контрагентов, но и третьих лиц.
Еще одним нововведением законодателя, направленным на совершенствование и оптимизацию процессов по осуществлению контроля за деятельностью организаций в строительной сфере, являются положения ч. 3 ст. 5513 ГрК РФ, предусматривающие осуществление контроля за деятельностью члена СРО, связанную с выполнением инженерных изысканий, подготовкой проектной документации, строительством, реконструкцией, капитальным ремонтом особо опасных, технически сложных и уникальных объектов, с применением риск-ориентированного подхода. Согласно методике по риск-ориентированному подходу, проект которой разработан Национальной ассоциацией строителей «НОСТРОЙ», риск-ориентированный подход представляет собой метод организации и осуществления контроля, при котором в предусмотренных случаях выбор интенсивности (формы, продолжительности, периодичности) проведения мероприятий по контролю, мероприятий по профилактике нарушения обязательных требований определяется отнесением деятельности юридического лица, индивидуального предпринимателя к определенной категории риска.
Расчет значений показателей, используемых для оценки тяжести потенциальных негативных последствий возможного несоблюдения обязательных требований, оценки вероятности их несоблюдения, осуществляется на основании Методики, утвержденной приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 10 апреля 2017 г. № 699/пр «Об утверждении Методики расчета значений показателей, используемых для оценки тяжести потенциальных негативных последствий возможного несоблюдения обязательных требований, оценки вероятности их несоблюдения членом саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства при выполнении инженерных изысканий, подготовке проектной документации, строительстве, реконструкции, капитальном ремонте особо опасных, технически сложных и уникальных объектов» (далее – Методика). Согласно п. 1.5 Методики основными показателями категорий рисков являются: показатель, используемый для оценки тяжести потенциальных негативных последствий возможного несоблюдения объектом контроля обязательных требований, а также показатель, используемый для оценки вероятности несоблюдения объектом контроля обязательных требований.
Закрепление показателей и факторов риска, определение механизма их суммирования и подсчета, градация категорий риска, которые влияют на частоту, форму и объем проверки, в целом должны способствовать повышению эффективности контроля СРО за деятельностью своих членов в рассматриваемой сфере. Однако ряд факторов, которые, в частности, указаны в качестве факторов для расчета показателя вероятности несоблюдения обязательных требований оценки вероятности реализации риска, могут быть оценены неоднозначно. Так, в качестве одного из факторов риска указано наличие и количественное значение внеплановых проверок, проведенных на основании жалобы на нарушение объектом контроля обязательных требований. Однако, как было рассмотрено ранее, внеплановые проверки могут проводиться в СРО и по другим основаниям, предусмотренным в стандартах и правилах СРО, в том числе осуществляемых и по негативным основаниям. Будет ли наличие внеплановых проверок, проведенных по данным основаниям, рассматриваться как фактор риска, – ответа на данный вопрос в Методике не содержится.
Учитывая, что количество факторов риска находится в обратной прогрессии с определяемой категорией риска, в конечном итоге, сказывается негативно на члене СРО в части определения количества и периодов проверок, содержащиеся в Методике показатели вероятности наступления риска должны быть максимально объективно выверенными, нельзя допускать возможные злоупотребления и формальный подход к выявлению наличия того или иного показателя в деятельности организации. В свою очередь, указание среди показателей вероятности несоблюдения обязательных требований объектом контроля таких факторов, как: наличие фактов о произошедших у объекта контроля несчастных случаях на производстве и авариях, связанных с выполнением работ; наличие фактов о находящихся в производстве судов исках к объекту контроля о возмещении вреда (ущерба), связанного с недостатками выполненных работ, не способствуют установлению объективной характеристики оцениваемой организации. Наличие произошедших в организации несчастных случаев на производстве не обязательно предполагает наличие вины в действиях юридического лица – работодателя. Факт привлечения объекта контроля в качестве ответчика по иску, связанному с возмещением вреда (ущерба), возникшего из-за недостатков выполненных работ, также не свидетельствует о том, что организация будет признана виновной в причинении такого вреда, или исковые требования будут удовлетворены судом.
Кроме того, представляется необходимым разграничивать по степени наступления негативных последствий наличие предписаний органов государственного (муниципального) контроля (надзора), выданных объекту контроля о нарушениях при выполнении соответствующих работ, которые могли быть устранены, и наличие неисполненных предписаний органов государственного (муниципального) контроля (надзора), что может свидетельствовать о недобросовестном поведении организации как участника гражданских правоотношений.
Наличие указанных факторов в том виде, как они в настоящее время сформулированы в Методике, представляется, не только не может способствовать налаживанию эффективного контроля СРО за деятельностью своих членов при выполнении инженерных изысканий, подготовке проектной документации, строительстве, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных и уникальных объектов, но и в целом, могут привести к нарушению их прав.
Таким образом, несмотря на значительные изменения, которые произошли в законодательстве и правоприменительной практике в последнее время в сфере организации и совершенствования саморегулирования в строительной индустрии, нацеленность отечественного законодателя на выработку эффективных и прогрессивных механизмов регулирования, управления и контроля, все еще остается немалое количество вопросов как доктринального, так и эмпирического характера, требующих уточнения и доработки.
Библиографический список
- Афанасьев С. Мониторинг деятельности членов СРО. Использование сети «Интернет» // URL: http://www.nostroy.ru/news_files/2017/09/26-1/4.Афанасьев.pptx (дата обращения: 30.09.2017).
- Григорьев А.М. Проблемы реализации функций общественного контроля в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд // Известия вузов. 2016. № 12.
- Забелин А.В. Контроль СРО за исполнением договорных обязательств // URL: http:// www.all-sro.ru/Resources/Files/fails/Забелин%20Контроль%20 Закупки%202017.pdf (дата обращения: 30.09.2017).
- Карпов В.А. Анализ опыта создания автоматизированных систем контроля договорных обязательств // URL: http://www.nostroy.ru/news_files/ 2017/09/26-1/9.%20Карпов-Анализ%20регионального%20опыта.pptx (дата обращения: 30.09.2017).
- Мешалов А. Контроль деятельности членов СРО // URL: http://www.nostroy.ru/news_files/2017/09/26/1.Мешалов.pptx (дата обращения: 30.09.2017).
- Мешалов А.В. Совершенствование законодательства в сфере саморегулирования в строительстве // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. № 10.
- СРО вправе осуществлять общественный контроль в сфере госзакупок // URL: http://sroportal.ru/news/federal/minyust-rossii-vyskazal-svoyu-poziciyu-o-vozmozhnosti-osushhestvleniya-sro-kontrolya-v-sfere-goszakupok (дата обращения: 30.09.2017).
- Субботин М. Система контроля договорных обязательств URL: http://www.nostroy.ru/news_files/2017/09/26-1/10.Субботин.pptx (дата обращения: 30.09.2017).